El caso de la corte de visas H-1B podría reducir las políticas restrictivas de USCIS



<div _ngcontent-c14 = "" innerhtml = "

La Oficina de Campo de Miami de los Servicios de Inmigración y Ciudadanía de los Estados Unidos. (Foto AP / Wilfredo Lee)

ASSOCIATED PRESS

"Usted no quiere a estas personas en este país", dijo la juez de distrito Rosemary M. Collyer durante una audiencia judicial del 9 de mayo de 2019 sobre un caso que podría decidir el destino de las políticas de los Servicios de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos (USCIS) que tienen produjo tasas crecientes de denegaciones de visa H-1B. ITServe Alliance v. USCIS consolida varios casos de empresas de tecnología de la información (TI) cuyas aplicaciones H-1B han sido denegadas o aprobadas con cortos períodos de validez. El fallo del juez podría tener importantes implicaciones en la forma en que USCIS dirige a los adjudicadores a decidir los casos H-1B.

El juez Collyer señaló la significativa "diferencia en el resultado" para los empleadores que presentaron solicitudes H-1B durante la administración de Trump en comparación con años anteriores. Abogados del demandante Jonathan wasden y Bradley Banias señaló a datos Argumentó que el modelo de negocios de la compañía no cambió, argumentaron Wasden y el 11% de las peticiones H-1B para los analistas ERP clientes desde el año fiscal 2012 hasta el año fiscal 2017. Banias en su breve, "Las reglas de la Agencia lo hicieron".

Escuchando al juez, está claro que tres asuntos son cruciales en la demanda. Primero, el gobierno todavía tiene que proporcionar una buena explicación de los resultados dispares y los procesos de adjudicación para los diferentes tipos de empleadores: aquellos con empleados H-1B que realizan trabajos en sitios de clientes y aquellos que no lo hacen. los Tasas de negación para peticiones iniciales H-1B en el año fiscal 2018, el 1% para las grandes empresas de tecnología y el 34% al 80% para las empresas que colocan a los titulares de visas H-1B en sitios de terceros.

En segundo lugar, el USCIS debe explicar por qué debe requerir asignaciones de trabajo específicas que se extiendan durante tres años para los contratistas, aunque la ley permite que los profesionales H-1B se encuentren en un tiempo "no productivo", siempre y cuando se les pague (es decir, las disposiciones contra la banca contenido en una ley de 1998). En tercer lugar, el juez Collyer decidirá si el descubrimiento está justificado para averiguar qué hay detrás de los cambios en las adjudicaciones de USCIS de las peticiones H-1B.

Aquí le damos un vistazo a algunas de las cuestiones clave en la demanda.

El demandante argumenta que la regla de empleador-empleado está más allá de la autoridad legal de USCIS: USCIS niega muchas solicitudes cuando un empleador que es contratista declara que colocará a un profesional H-1B en un sitio de un tercero (cliente) para realizar el trabajo. En las denegaciones, USCIS reclama que el contratista no cumple con la definición de empleador.

El demandante argumenta que en febrero de 2018 el USCIS memorándum en “Contratos e requisitos de itinerarios para peticiones H-1B que involucran sitios de trabajo de terceros” contradice sus propias regulaciones (8 C.F.R. Segundo. 214.2 (h) (4) (ii)) por USCIS ignorando que un "contratista" puede ser un empleador e insistir en que un contratista debe tener real el control del profesional H-1B mientras él o ella realiza un trabajo.

La nota de los abogados del demandante USCIS simplemente levantó la definición de empleador del Departamento de Trabajo y que una parte clave de la regulación establece: "Tiene una relación empleador-empleado con respecto a los empleados en esta parte, como lo indica el hecho de que puede contratar pagar pagar fuego supervisar o de lo contrario, controlar el trabajo de cualquier empleado … "(énfasis agregado). La" o "es clave, como lo señaló el juez en la audiencia.

La nota de USCIS de febrero de 2018 ignoró el "o" y, en efecto, lo convirtió en un "y", lo que significa que no importa si un empleador puede "contratar, pagar, despedir" a un empleado. El USCIS comenzó a negar más aplicaciones H-1B según su afirmación en la nota de febrero de 2018 de que un contratista debe tener un "control" real y exclusivo sobre las actividades diarias de los empleados de un contratista en un sitio de terceros, según los demandantes.

El demandante argumenta que la regla de trabajo no especulativa de USCIS y la regla de itinerario contradice la ley, los reglamentos de USCIS y la intención del Congreso: USCIS está emitiendo denegaciones o limitando el período de tiempo para muchas solicitudes H-1B presentadas por contratistas en formas que claramente difieren de las prácticas anteriores. El juez Collyer citó el notable ejemplo reciente del demandante de que USCIS le otorgó a un solicitante una aprobación H-1B válida solo por un día – del 1 de febrero al 2 de febrero de 2019. (Ver aquí.)

El demandante afirma que el febrero de 2018 USCIS memorándum modifica (sin previo aviso ni comentario como lo exige la ley) una regulación de itinerarios de la agencia (8 C.F.R. Segundo. 214.2 (h) (2 (i) (B)) que “Una petición que requiera que se realicen servicios o que la capacitación se reciba en más de una ubicación debe incluir un itinerario con las fechas y ubicaciones de los servicios o capacitación. . . ”

¿El reglamento de "itinerario" le permite a USCIS denegar o limitar la validez de cualquier aplicación H-1B que no enumere todos los contratos en los que trabajará una persona durante un período de tres años? Esto se disputa.

"Los [February 2018] Regla de trabajo no especulativa [memo] modifica claramente esta definición porque la regulación requiere solo las fechas y ubicaciones de los servicios, no una explicación detallada del trabajo del beneficiario para la totalidad del estado solicitado" segun el demandante. “Y la regla del itinerario [memo] También modifica este reglamento al exigir los detalles de todos los servicios y las fechas y ubicaciones específicas para la totalidad del período del estado solicitado. Nada en este reglamento requiere que el peticionario demuestre contratos ininterrumpidos por la totalidad del período solicitado." (Énfasis añadido.)

El demandante parece estar en una posición firme al argumentar que la disposición "anti-banca" aprobada como parte de la Ley de Competitividad Americana y Mejora de la Fuerza Laboral de 1998 específicamente, permite que un empleador mantenga a un empleado H-1B durante cualquier período "no productivo", siempre y cuando el empleado reciba su pago. El problema que el Congreso intentó abordar en ese momento era el informe de que un empleador solicitaría un profesional H-1B y luego mantendría a la persona "en el banco" y no les pagaría mientras esperaba trabajo o contratos adicionales.

Esto es lo que el pasaje relevante de la legislación establece:

No se cumple con una condición del párrafo (1) (A) para un empleador, que ha presentado una solicitud bajo esta subsección y que coloca a un no inmigrante H – 1B designado como empleado de tiempo completo en la petición presentada en la sección 214 (c) (1) por el empleador con respecto al no inmigrante, después de que el no inmigrante haya entrado en un empleo con el empleador, en estado no productivo debido a una decisión del empleador (basada en factores como la falta de trabajo), o debido a la falta de permiso o licencia del no inmigrante para no pagar los salarios de tiempo completo no inmigrante de acuerdo con el párrafo (1) (A) por todo ese tiempo no productivo.

Como lo indica el texto de la ley, el Congreso anticipó que un empleador puede no saber todas las asignaciones en las que un empleado puede participar durante los próximos años. La preocupación era que el empleado recibiera un trato justo y se le pagara durante un "tiempo improductivo". Además, como lo señala el demandante, la intención era que el Departamento de Trabajo (DOL) hiciera cumplir esta disposición, no el USCIS: "El Congreso otorgó al DOL la exclusividad". autoridad para protegerse contra la banca impaga (al permitir un estado no productivo pagado) a través de las certificaciones en el LCA [labor condition application] y acciones de cumplimiento por parte del DOL por cualquier violación. Donde la Agencia, una vez que concedió el aviso y la reglamentación de los comentarios, fue necesaria para crear estas reglas sustantivas, la Agencia ahora intenta hacer cambios a través de un memorando de políticas y una adjudicación informal ".

La administración de Trump argumentado en su presentación ante el tribunal que una nota de política de USCIS "solo guía a los jueces en el ejercicio de su discreción" y, por lo tanto, no requiere notificación y comentarios como lo haría una regulación. ¿Pero pueden los adjudicadores simplemente ignorar una nota de USCIS? Esto parece poco probable. El demandante señala: "Cuando la Agencia emite memorandos de política, restringe de manera inequívoca y descarada la discreción de sus adjudicadores. Como se ve en el Manual de campo del adjudicador de la Agencia (AFM):El material de política es vinculante para todos los oficiales de USCIS y debe ser respetado a menos y hasta que sea revisado, rescindido o reemplazado por ley, reglamento o política posterior. . .'" (Énfasis añadido.)

El cambio dramático en las tasas de negación muestra que los adjudicadores de USCIS se han adherido a los memos publicados durante la administración de Trump. "Las tasas de denegación de peticiones H-1B han aumentado significativamente, pasando del 6% en el año fiscal 2015 a 32% en el primer trimestre del año fiscal 2019 para nuevas solicitudes H-1B de empleo inicial", según una Fundación Nacional para la Política Estadounidense (NFAP ) análisis. “Al menos 10 compañías que brindan servicios profesionales o de TI a otras compañías de EE. UU. Tuvieron tasas de denegación para el empleo inicial H-1B que excedieron el 40% en el primer trimestre del año fiscal 2019, a pesar de que estas mismas compañías tuvieron tasas iniciales de denegación de petición H-1B de entre el 4% y el 8% en el año fiscal 2015. ”

Durante la audiencia del 9 de mayo de 2019, el juez Collyer le preguntó al abogado del gobierno Aaron S. Goldsmith acerca de uno de los memos clave de USCIS que contribuyeron al dramático aumento de las negaciones de H-1B. "Si no está cambiando las cosas, ¿por qué los resultados son tan diferentes?", Preguntó. La respuesta del gobierno: "Esa es una pregunta justa".

Durante el próximo mes, la jueza Rosemary Collyer decidirá si ordena el descubrimiento en el caso. Eso es algo que es poco probable que USCIS quiera, ya que podría revelar información potencialmente embarazosa, tenga en cuenta los abogados. Incluso sin el descubrimiento, está claro para el juez que algo significativo ha ocurrido en el USCIS, ya sea que el derecho administrativo le otorgue o no la autoridad para detenerlo.

& nbsp;

">

La Oficina de Campo de Miami de los Servicios de Inmigración y Ciudadanía de los Estados Unidos. (Foto AP / Wilfredo Lee)

ASSOCIATED PRESS

"Usted no quiere a estas personas en este país", dijo la juez de distrito Rosemary M. Collyer durante una audiencia judicial del 9 de mayo de 2019 sobre un caso que podría decidir el destino de las políticas de los Servicios de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos (USCIS) que tienen produjo tasas crecientes de denegaciones de visa H-1B. ITServe Alliance v. USCIS consolida varios casos de empresas de tecnología de la información (TI) cuyas aplicaciones H-1B han sido denegadas o aprobadas con cortos períodos de validez. El fallo del juez podría tener importantes implicaciones en la forma en que USCIS dirige a los adjudicadores a decidir los casos H-1B.

El juez Collyer señaló la significativa "diferencia en el resultado" para los empleadores que presentaron solicitudes H-1B durante la administración de Trump en comparación con años anteriores. Los abogados del demandante Jonathan Wasden y Bradley Banias señalaron datos que muestran que el USCIS aprobó el 94% de las peticiones H-1B para analistas de ERP clientes desde el año fiscal 2012 hasta el año fiscal 2017, pero la agencia aprobó solo el 19% de los casos de la compañía durante el año fiscal 2018 al año fiscal 2019. El modelo de negocios de la compañía no cambió, argumentaron Wasden y Banias en su escrito, "las reglas de la Agencia sí lo hicieron".

Escuchando al juez, está claro que tres asuntos son cruciales en la demanda. Primero, el gobierno todavía tiene que proporcionar una buena explicación de los resultados dispares y los procesos de adjudicación para los diferentes tipos de empleadores: aquellos con empleados H-1B que realizan trabajos en sitios de clientes y aquellos que no lo hacen. Las tasas de denegación de peticiones H-1B iniciales en el año fiscal 2018 fueron del 1% para las grandes empresas de tecnología y del 34% al 80% para las empresas que colocan a los titulares de visas H-1B en sitios de terceros.

En segundo lugar, el USCIS debe explicar por qué debe requerir asignaciones de trabajo específicas que se extiendan durante tres años para los contratistas, aunque la ley permite que los profesionales H-1B se encuentren en un tiempo "no productivo", siempre y cuando se les pague (es decir, las disposiciones contra la banca contenido en una ley de 1998). En tercer lugar, el juez Collyer decidirá si el descubrimiento está justificado para averiguar qué hay detrás de los cambios en las adjudicaciones de USCIS de las peticiones H-1B.

Aquí le damos un vistazo a algunas de las cuestiones clave en la demanda.

El demandante argumenta que la regla de empleador-empleado está más allá de la autoridad legal de USCIS: USCIS niega muchas solicitudes cuando un empleador que es contratista declara que colocará a un profesional H-1B en un sitio de un tercero (cliente) para realizar el trabajo. En las denegaciones, USCIS reclama que el contratista no cumple con la definición de empleador.

El demandante argumenta que una nota de USCIS de febrero de 2018 sobre "Contratos e itinerarios, requisitos para peticiones H-1B que involucran sitios de trabajo de terceros" contradice sus propias regulaciones (8 CFR Sec. 214.2 (h) (4) (ii)) por parte de USCIS, ignorando que un “contratista” puede ser un empleador e insistir en que un contratista debe tener real el control del profesional H-1B mientras él o ella realiza un trabajo.

La nota de los abogados del demandante USCIS simplemente levantó la definición de empleador del Departamento de Trabajo y que una parte clave de la regulación establece: "Tiene una relación empleador-empleado con respecto a los empleados en esta parte, como lo indica el hecho de que puede contratar pagar pagar fuego supervisar o de lo contrario, controlar el trabajo de cualquier empleado … "(énfasis agregado). La" o "es clave, como lo señaló el juez en la audiencia.

La nota de USCIS de febrero de 2018 ignoró el "o" y, en efecto, lo convirtió en un "y", lo que significa que no importa si un empleador puede "contratar, pagar, despedir" a un empleado. El USCIS comenzó a negar más aplicaciones H-1B según su afirmación en la nota de febrero de 2018 de que un contratista debe tener un "control" real y exclusivo sobre las actividades diarias de los empleados de un contratista en un sitio de terceros, según los demandantes.

El demandante argumenta que la regla de trabajo no especulativa de USCIS y la regla de itinerario contradice la ley, los reglamentos de USCIS y la intención del Congreso: USCIS está emitiendo denegaciones o limitando el período de tiempo para muchas solicitudes H-1B presentadas por contratistas en formas que claramente difieren de las prácticas anteriores. El juez Collyer citó el notable ejemplo reciente del demandante de que USCIS le otorgó a un solicitante una aprobación H-1B válida solo por un día – Del 1 de febrero al 2 de febrero de 2019. (Ver aquí.)

El demandante declara que la nota de USCIS de febrero de 2018 modifica (sin previo aviso ni comentario según lo exige la ley) una regulación de "itinerario" de la agencia (8 CFR Sec. 214.2 (h) (2 (i) (B)) que "Una petición que requiere los servicios que se realizarán o la capacitación que se recibirá en más de una ubicación deben incluir un itinerario con las fechas y ubicaciones de los servicios o capacitación … "

¿El reglamento de "itinerario" le permite a USCIS denegar o limitar la validez de cualquier aplicación H-1B que no enumere todos los contratos en los que trabajará una persona durante un período de tres años? Esto se disputa.

"Los [February 2018] Regla de trabajo no especulativa [memo] modifica claramente esta definición porque la regulación requiere solo las fechas y ubicaciones de los servicios, no una explicación detallada del trabajo del beneficiario para la totalidad del estado solicitado", Según el demandante. “Y la regla del itinerario [memo] También modifica este reglamento al exigir los detalles de todos los servicios y las fechas y ubicaciones específicas para la totalidad del período del estado solicitado. Nada en este reglamento requiere que el peticionario demuestre contratos ininterrumpidos por la totalidad del período solicitado." (Énfasis añadido.)

El demandante parece estar en una base sólida al argumentar que la disposición "anti-banca" aprobada como parte de la Ley Americana de Mejora de la Fuerza Laboral y de 1998 permite específicamente que un empleador mantenga a un empleado H-1B durante cualquier período "no productivo" siempre que como se le paga al empleado. El problema que el Congreso intentó abordar en ese momento era el informe de que un empleador solicitaría un profesional H-1B y luego mantendría a la persona "en el banco" y no les pagaría mientras esperaba trabajo o contratos adicionales.

Esto es lo que el pasaje relevante de la legislación establece:

No se cumple con una condición del párrafo (1) (A) para un empleador, que ha presentado una solicitud bajo esta subsección y que coloca a un no inmigrante H – 1B designado como empleado de tiempo completo en la petición presentada en la sección 214 (c) (1) por el empleador con respecto al no inmigrante, después de que el no inmigrante haya entrado en un empleo con el empleador, en estado no productivo debido a una decisión del empleador (basada en factores como la falta de trabajo), o debido a la falta de permiso o licencia del no inmigrante para no pagar los salarios de tiempo completo no inmigrante de acuerdo con el párrafo (1) (A) por todo ese tiempo no productivo.

Como lo indica el texto de la ley, el Congreso anticipó que un empleador puede no saber todas las asignaciones en las que un empleado puede participar durante los próximos años. La preocupación era que el empleado recibiera un trato justo y se le pagara durante un "tiempo improductivo". Además, como lo señala el demandante, la intención era que el Departamento de Trabajo (DOL) hiciera cumplir esta disposición, no el USCIS: "El Congreso otorgó al DOL la exclusividad". autoridad para protegerse contra la banca impaga (al permitir un estado no productivo pagado) a través de las certificaciones en el LCA [labor condition application] y acciones de cumplimiento por parte del DOL por cualquier violación. Donde la Agencia, una vez que concedió el aviso y la reglamentación de los comentarios, fue necesaria para crear estas reglas sustantivas, la Agencia ahora intenta hacer cambios a través de un memorando de políticas y una adjudicación informal ".

La administración de Trump argumentó en su expediente judicial que una nota de política de USCIS "solo guía a los jueces en el ejercicio de su discreción" y, por lo tanto, no requiere notificación ni comentarios como lo haría un reglamento. ¿Pero pueden los adjudicadores simplemente ignorar una nota de USCIS? Esto parece poco probable. El demandante señala: "Cuando la Agencia emite memorandos de política, restringe de manera inequívoca y descarada la discreción de sus adjudicadores. Como se ve en el Manual de campo del adjudicador de la Agencia (AFM):El material de política es vinculante para todos los oficiales de USCIS y debe ser respetado a menos y hasta que sea revisado, rescindido o reemplazado por ley, reglamento o política posterior. . .'" (Énfasis añadido.)

El cambio dramático en las tasas de negación muestra que los adjudicadores de USCIS se han adherido a los memos publicados durante la administración de Trump. "Las tasas de denegación de peticiones H-1B han aumentado significativamente, pasando del 6% en el año fiscal 2015 a 32% en el primer trimestre del año fiscal 2019 para nuevas solicitudes H-1B de empleo inicial", según una Fundación Nacional para la Política Estadounidense (NFAP ) análisis. “Al menos 10 compañías que brindan servicios profesionales o de TI a otras compañías de EE. UU. Tuvieron tasas de denegación para el empleo inicial H-1B que excedieron el 40% en el primer trimestre del año fiscal 2019, a pesar de que estas mismas compañías tuvieron tasas iniciales de denegación de petición H-1B de entre el 4% y el 8% en el año fiscal 2015. ”

Durante la audiencia del 9 de mayo de 2019, el juez Collyer le preguntó al abogado del gobierno Aaron S. Goldsmith acerca de uno de los memos clave de USCIS que contribuyeron al dramático aumento de las negaciones de H-1B. "Si no está cambiando las cosas, ¿por qué los resultados son tan diferentes?", Preguntó. La respuesta del gobierno: "Esa es una pregunta justa".

Durante el próximo mes, la jueza Rosemary Collyer decidirá si ordena el descubrimiento en el caso. Eso es algo que es poco probable que USCIS quiera, ya que podría revelar información potencialmente embarazosa, tenga en cuenta los abogados. Incluso sin el descubrimiento, está claro para el juez que algo significativo ha ocurrido en el USCIS, ya sea que el derecho administrativo le otorgue o no la autoridad para detenerlo.